电子商务是指卖方和买方通过互联网平台中介进行交易的活动，实践中最常见和对消费者影响最大的电子商务是B２C，即产品或服务的零售。电子商务可以使很多卖方同时在一个平台销售产品或服务，消费者不仅可以有多种选择，而且价格透明，还可享受免费送货服务，因此，越来越多的消费者依赖电子商务购物，互联网中介平台成为商户和消费者进入电子商务的准“看门人”。
据媒体报道，我国电子商务当前面临的一个大问题，是有些电商平台强迫商户在平台之间“二选一”：如果商户在A平台销售产品，就不能进入B平台；如果在B平台销售产品，就得退出A平台。随着政府明确提出“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”，如何有效规制电商平台的“二选一”行为，就成为我国竞争法学界和实务界当前白热化研讨的一个问题。
一、电商平台“二选一”行为对市场的影响
“二选一”行为本质上是独家交易。独家交易是商事活动中广泛运用的纵向限制，即两个企业间订立协议，其中一方对另一方承诺，在某个市场或者某个领域只与对方进行交易，而不与对方的竞争对手进行交易。对中小企业来说，独家交易在很多情况下是进入市场的有效方式，有时甚至是唯一方式。但独家交易是排他性行为，根据反垄断主流观点，参与独家交易的一方或者双方在相关市场的份额占到３０％以上，这种独家交易就会封锁相当大范围的市场，产生严重限制竞争的问题。就我国电子商务现状来说，根据市场调研公司 eMarketer２０１８年 ６月的统计数据，我国已明显出现寡头垄断局面，即第号企业阿里巴巴占 ５８． ２％的份额，第２号企业京东的份额为 １６． ３％，第 ３号企业拼多多占５． ２％。这个结构说明我国电商平台巨头已经产生，且这几个巨头之间的经营规模不平衡。在这种市场结构条件下，如果真如媒体曝光的情况，即大平台实施强制性“二选一”，不仅严重影响平台两边的用户，即商家和消费者，而且鉴于互联网平台驱动着强大的间接网络效应和规模经济，还会严重影响平台之间的公平竞争。
（一）“二选一”行为损害商家的多归属
电子商务离不开平台上销售产品或服务的商户。因为电子商务可以使进驻平台的商户与消费者直接进行交易，由此减少产品销售环节，降低销售成本，而且网络化的销售还可以扩大销售范围，平台商户对平台一般都有很强的依赖性。但是，即使这些商户对平台有很强的依赖性，它们一般也不会心甘情愿地接受平台经营者关于平台之间“二选一”的要求。为了防范风险和扩大交易机会，互联网平台商户一般会尽可能连接多个平台开展经营活动，企业通过多平台开展经营活动的现象，也被称为“平台多归属”或者“多栖”。
平台多归属对商户还有一个明显好处，即它一旦和一个平台建立了交易关系，就有信心为进入另一个平台讨价还价。这即是说，在商户有条件进入多平台开展经营活动的条件下，因为平台之间有竞争，商户进入平台的成本会比较低，进入的条件会比较公平。相反，如果商户进入平台没有可选择性，即使短期看它支付的费用可能比较低，或者可以得到某些奖励，但从长远看，考虑到企业都有趋利动机，独家平台设置的交易条件与竞争性平台相比会不公平，商户向平台支付的费用会上涨。
（二）“二选一”行为损害消费者的选择权
平台经营者强迫商户“二选一”不仅损害商户的利益，从长远看也会损害消费者的利益。有人认为，消费者使用 APP可以轻而易举地从一个平台进入另一个平台，而且即使只有一个平台，考虑到平台内部存在很多商户之间的竞争，消费者总是可以在平台上买到产品，“二选一”对消费者没有影响。这种观点不全面。应当考虑的是，如果商户可以在多个平台开展经营活动，平台的多归属可以激发平台之间的竞争。这种竞争不仅会降低商户使用平台的成本，改善平台服务质量，提高平台经营者创新的动力，而且毫无疑问也会增加消费者选择产品的机会，增加选择平台的机会，提高消费者的社会福利。电商平台“二选一”行为对消费者的影响已有所闻。例如，格兰仕的声明指出，它在拼多多的平台销售产品以来，天猫平台的产品销售受到影响。该事实不仅说明“二选一”对商家不利，而且也说明“二选一”对消费者不利。
（三）“二选一”行为损害平台的公平竞争
在传统零售业，生产商或者销售商可能通过很多场所销售产品，如超市或者百货店。在企业有多个销售场所可选择的情况下，超市或者百货店一般不会要求一种产品只能在自己的店铺销售。如果一个店铺强制商家只能在自己的场所销售，商家可能会拒绝供货。然而，电商平台的“二选一”与传统零售店铺的“二选一”有很大不同。电商平台的“二选一”一般由经济体量和技术条件占优势地位的平台实施，因为电商平台极其有限，在多个平台有多归属的商户会无奈地放弃小平台销售商品的机会。出于以下考虑，这种“二选一”会严重损害平台之间的公平竞争。
二、电商平台“二选一”行为的规制现状
电商平台“二选一”问题在我国由来已久。从理论上说，执法机关处理这方面的案件，可以选择适用《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》，但目前这些法律的适用都存在一定问题。“”
（一）适用《电子商务法》
电商平台“二选一”问题首先应考虑适用 ２０１９年生效的《电子商务法》，因为这是针对电子商务的特别法。该法第 ２２条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”该条款明显借鉴了《反垄断法》第 １７条。对原告来说，要适用该条款，一方面与适用《反垄断法》第 １７条一样，需要界定相关市场，认定被告占市场支配地位，进而证明被告存在滥用行为，即原告的举证责任与适用《反垄断法》第 １７条一样很沉重；另一方面，该条款没有就违法行为规定任何法律责任。
《电子商务法》第 ３５条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”该规定也可适用于电商平台的“二选一”行为，但该条款存在明显缺陷：一方面，就其规定的“不合理限制”“不合理条件”以及“不合理费用”均缺乏明确的解释，即它们只是表明立法者对这些“不合理”持反对态度，在实务中可操作性不够；另一方面，考虑到平台商户大多数是中小企业，它们对平台有很强的依赖性，因为害怕失去交易机会，一般不敢把平台经营者的不公平交易行为诉诸法律程序。在这种情况下，我们迄今尚未看到该条款适用于电商平台“二选一”或者其他不公平交易行为的案例。
（二）适用《反不正当竞争法》
虽然对电商平台“二选一”行为适用《反不正当竞争法》的门槛比较低，因为不需要认定企业的市场支配地位，但是根据该法第 １２条，涉及互联网的不正当竞争行为是通过“技术手段”影响用户的选择，执法机关需要对相关“技术手段”进行调查取证。还有一个问题，是违反《反不正当竞争法》的法律责任，即如果电商平台的“二选一”行为被认定为不正当竞争，其后果是监督检查部门责令停止违法行为，处１０万元以上５０万元以下罚款；情节严重的，处５０万元以上３００万元以下罚款。我国电商平台处于寡头垄断状态，最小平台的市值也高达数百亿美元，大平台的市值则达到数千亿美元。在这种经济规模条件下，３００万元的最高罚款对“二选一”行为不会有实质性的威慑力。
（三）适用《反垄断法》
电商平台的“二选一”行为可以考虑适用《反垄断法》，但并不是说所有的“二选一”行为都违反了《反垄断法》。根据《反垄断法》第１７条的规定，认定电商平台“二选一”行为是滥用市场支配地位，违反了《反垄断法》，其前提条件是平台经营者占市场支配地位；要认定平台经营者占市场支配地位，就需要界定相关市场。
大部分竞争法学者认为，反垄断法在数字经济领域仍具有可适用性，因为任何经济领域都需要反对垄断和保护竞争。但是，考虑到互联网经济的特点，很多人认识到反垄断法的适用存在难度。一个比较大的疑惑，是电商平台界定相关市场除了考虑平台之间的竞争外，是否还应当考虑产品或服务线上零售与线下零售之间的竞争。考虑到很多零售商同时在线上和线下销售产品，如果同一零售商以同一价格销售的同一产品在线下和线上的销售被界定为两个不同的产品市场，是否存在不合理性。因此，很多人的想法是，反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定过于抽象，特别是界定相关市场非常复杂，界定的标准或者方法不可避免地存在主观性，这就使反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定犹如“屠龙之术”，遏制电子商务诟病已久的“二选一”心有余而力不足。
笔者赞成学术界的主流观点，即如果电商平台的“二选一”行为严重排除限制竞争，反垄断执法机关应当出手。
三、电商平台“二选一”行为的反垄断分析
如果对电商平台的“二选一”行为适用反垄断法，作为排他性行为和单边行为，这种行为应当依《反垄断法》第１７条进行竞争分析。考虑这种行为是否构成滥用市场支配地位时，执法机关首先应当界定相关市场，测度行为人在相关市场的份额；如果行为人占市场支配地位，执法机关应当分析这种行为是否构成对市场竞争的严重损害。
（一）界定相关市场
随着电子商务实践的发展，消费者已经体会到了电子商务与实体店购物的不同特点：第一、电子商务可以让消费者足不出户，还可享受免费送货服务；第二、电子商务可以不受地域和营业时间的限制，消费者不仅可以在全国甚至全球挑选商品，而且可以半夜下订单；第三、电子商务有多种商品进行平台竞争，消费者不仅有很多选择，而且价格透明，可比性极强；第四、电子商务与实体店购物的最大区别是大型平台可提供“一站式”购物服务，即消费者可以在平台上买到几乎所有想买的商品，实体店却没有能力提供“一站式”购物服务。对供货商而言，虽然他们可以就相同产品同时进行线下销售和线上销售，但这两种不同的销售渠道不仅有着不同的销售成本，而且也会使用不同的销售技术。这些事实说明，电商平台的线上零售与实体店的线下零售有着巨大的差异，在电子商务“二选一”问题上，它们应当被界定为不同的相关市场。
（二）认定市场势力
界定了相关市场后，执法机关就有条件测度相关企业是否占市场支配地位。世界主流反垄断观点认为，市场势力或者市场支配地位是指企业在相关市场上控制价格或者排除竞争的经济实力，最重要的认定因素是企业在相关市场的份额。
为了保护竞争，对限制竞争案件应当进行合理和科学分析，特别应当从长远的眼光看问题，考虑消费者获得替代性产品或者服务的可能性。如果界定市场时不恰当地放大范围，甚至以互联网平台的动态性和跨界性为由，将平台一边的服务放大到平台多种服务和多边范围，甚至放大到线下产品和服务，不仅导致相关市场界定增加了太大的主观因素，而且会导致后续竞争分析失去合理的基础。
（三）认定竞争损害
反垄断法的目的是反对垄断和保护竞争，因为市场竞争可以给消费者带来最低的价格、最好的质量和最大的物质进步。
反垄断法应保护竞争，不应保护竞争者。但是，如果竞争者退出市场不是因为其高价、低质或者令消费者不满意的售后行为，而是因为大平台强制实施的“二选一”减少了其用户数量，这显然是一种扭曲的竞争，这种竞争不公平。根据２０１９年６月的统计数据，我国网民数量已达８． ５４亿。另一方面，我国提供电商中介服务的平台主要有三家，且经营规模不平衡。在这种条件下，如果任凭某些平台依仗商户对其极强的依赖性，强迫它们在平台之间进行“二选一”，公然损害它们的经营自主权，损害平台间的公平竞争，这不禁会使人想到美国法院曾将这种强制性“二选一”行为描述为“大胆、无情且具有掠夺性”。
四、电商平台的不公平交易适用专门法
电商平台“二选一”的核心问题是平台竞争。由于这种行为的表现方式是平台经营者强迫平台商户实施“二选一”，这自然会引发平台经营者与其商户之间的争议，如格兰仕向法院起诉了天猫。就平台经营者与商户之间的关系来说，如果商户认为单平台销售比多平台销售更有效率，它当然可以与某个平台进行独家交易。但是，如果平台与商户间的独家交易违背商户的意愿，考虑到商户对平台一般都有很强的依赖性，即平台经营者占优势地位，商户占弱势地位，禁止这种不公平交易的核心问题是禁止滥用相对优势地位。反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定，也适用于滥用相对优势地位的行为。但是，考虑到原告需要界定市场，以证明被告占市场支配地位，然后才能举证证明被告存在滥用市场支配地位的行为，这个举证责任对一般商户负担太重，因此应当考虑其他法律手段。
（一）反垄断法引入“相对优势地位”
德国《反对限制竞争法》不仅禁止“滥用市场支配地位”，还禁止“滥用相对优势地位”。根据该法第２０条第１款，如果中小企业作为商品或者服务的供应商或者购买商对具有相对优势地位的企业或者企业联合组织有依赖性，即它们没有足够或者可能的机会转向其他企业，就应当适用禁止滥用市场支配地位的条款；如果商品或服务的买方不仅按照惯例可以得到供货商予以的折扣及其他经济利益，而且还可长期获得其他买方得不到的特殊优惠，就可推断该买方存在相对优势地位。这说明，《反对限制竞争法》禁止“滥用相对优势地位”，是禁止“滥用市场支配地位”的发展和衍生。
也许有人认为，认定相对优势地位比较容易，这种规定有助于保护市场交易中处于弱势地位的经营者。然而，对执法机关来说，专门针对弱方当事人的保护可能也有很多难处：第一、如果认定违法行为的门槛比较低，会导致大量合同纠纷进入政府部门，政府因此需要投入很多执法资源；第二、执法机关认定违法行为应当解释“滥用”的存在，然而纵向协议当事人之间的利益和风险往往是相互的，解释“滥用”行为的难度有时会很大；第三、政府应将其有限的资源投入与消费者和社会公共利益相关的案件中，减少处理合同当事人之间争议的案件。
（二）合同法或者侵权法
在大多数国家，滥用相对优势地位的行为可以依据合同法或者侵权法予以解决。在实践中，因为处于弱势地位的经营者对处优势地位的经营者在经济上依赖性很大，即市场上难以找到可替代优势地位交易对手的其他企业，他们自然对处于优势地位的交易对手存在“恐惧”心理，既不敢中断与其建立的交易关系，又不敢把对方的强制交易或者其他不公平交易行为诉诸法律，甚至不敢向社会公开他们的不公平遭遇。
就电商平台“二选一”问题来说，因为这些商户难以找到可替代电商大平台的其他中介平台，即使社会上关于“二选一”的讨论沸沸扬扬，除了格兰仕起诉天猫，人们很少听到商户将强制性“二选一”行为诉诸法律，显然，在这个问题上，合同法或者侵权法的作用不是很大。
（三）制定专门法
如果某领域确有必要保护某些经营者的特殊利益，就有必要制定专门法。这种立法之所以必要，是因为在存在相对优势地位的情况下，弱方当事人一般不敢把交易相对人的不公平交易行为诉诸法律。在这种情况下，法律对优势地位企业作出约束性规定，有助于保护弱方当事人的正当权益。
前文已经指出，我国《电子商务法》第３５条也是一条禁止滥用相对优势地位的规定，因为它禁止电商平台对商户实施不合理的限制或者附加不合理的条件。但是，与合同法或者侵权法的问题一样，考虑到商户对电商平台的依赖性和电商平台对商户的锁定效应，电商平台的入驻商户一般不敢将平台经营者的不公平交易包括“二选一”行为诉诸法律。在这个方面，笔者建议我国借鉴欧盟《为商户提供互联网公平和透明中介服务的条例》，就电商平台对其商户的不公平交易行为制定专门法。
（原文标题为《论电商平台“二选一”行为的法律规制》，首发于《现代法学》２０２０年５月第４２卷第３期，有删减）